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O acordo de não persecução penal é direito subjetivo do acusado

POR GABRIELA SETTON LOPES DE SOUZA

 

A Lei nº 13.964/2019 acrescentou o art. 28-A ao Código de Processo Penal, que passou a prever acordo de não persecução penal.

Segundo o novo dispositivo, “não sendo o caso de arquivamento e tendo o investigado confessado formal e circunstancialmente a prática de infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro anos), o Ministério Público poderá propor acordo de não persecução penal, desde que necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime”, mediante o cumprimento de uma ou mais condições elencadas pelo legislador.

O novo instituto, embora importante na teoria, tem se revelado bastante arbitrário na prática. Pessoas em situações jurídicas idênticas têm sido tratadas de maneiras diametralmente opostas, tudo a depender do membro do Ministério Público à frente do caso.

Exemplo que ilustra do que estamos a tratar: processado na 25ª Vara do Foro Central Criminal da Capital, um acusado pelo crime de tráfico de drogas, que supostamente trazia consigo 82 porções de maconha e outras 65 porções de cocaína para fins de tráfico, foi beneficiado com o acordo.

Mesma sorte não teve outro processado a alguns quilômetros de distância, na 2ª Vara Criminal de Itu/SP,por alegadamente ter em sua posse 84 porções de cocaína para traficância. Segundo o Promotor de Justiça lá atuante, haveria “óbice intransponível ao seu oferecimento, qual seja, a necessidade e suficiência da medida para reprovação e prevenção do crime”. E prosseguiu: “levando-se em conta que o delito de tráfico de drogas é equiparado constitucionalmente aos crimes hediondos e, portanto, de alta lesividade, as condições previstas nos incisos I a V do artigo 28-A, do Código de Processo Penal, não servirão de reprimenda adequada, tampouco terão efeito inibitório para a prática de novos crimes”.

A jurisprudência tem admitido essa possibilidade de escolha. O Tribunal de Justiça de São Paulo entende que o art. 28-A do Código de Processo Penal não constitui direito subjetivo do acusado, mas sim prerrogativa institucional do Ministério Público, titular da ação penal. Nesse mesmo sentido, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça que “o acordo de não persecução penal não constitui direito subjetivo do investigado”.Idêntico entendimento foi adotado pelo Supremo Tribunal Federal no AgRg no HC 191.124.

Discordamos. Onde se lê que o Ministério Público poderá oferecer o acordo, tem-se de ler deverá oferecê-lo. Afinal, quem representa órgãos públicos (e com o Ministério Público não é diferente) tem poder-dever ou, na denominação proposta por Celso Antonio Bandeira de Mello, dever-poder de oferecê-lo quando preenchidos os requisitos legais. Tal como os institutos despenalizadores da Lei 9.099/95, o acordo de não persecução penal institui “direito público subjetivo do imputado, um direito processual que não lhe pode ser negado”.

Esse também é o entendimento do Juiz Federal Ali Mazloum, para quem “a Lei 13.964 alterou substancialmente o Código de Processo Penal ao introduzir em nosso sistema jurídico importante direito público subjetivo do investigado de não sofrer persecução penal do Estado.

Ora, se a Lei nº 13.964/2019 estabeleceu a possibilidade de o investigado firmar acordo, não cabe ao Ministério Público negar-lhe a solução despenalizadora com base em subjetivismo.

O raciocínio é retratado com precisão pela doutrina ao tratar do instituto da suspensão condicional do processo: “presentes os requisitos legais, tem que atuar em favor da via alternativa eleita pelo legislador. Quem traçou a política criminal consensual, portanto, foi o legislador. Não é o Ministério Público o detentor dessa política. Ele a cumpre. Assim como a cumpre o juiz”.

Do contrário, bem afirma Tourinho, estaríamos adotando o princípio da oportunidade, conferindo ao Ministério Público uma faculdade que ele não tem: formular a proposta de suspensão… se quiser…”.

Deixar a escolha do acordo ao subjetivismo mesmo quando a lei autoriza é, além de inaceitável, inconstitucional por afronta à garantia da igualdade.

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